陈毅坚、陈梓瀚：帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用——基于正犯性视角的教义学展开 || 《地方立法研究》
作者：陈毅坚 陈梓瀚
陈毅坚，中山大学法学院、粤港澳发展研究院副教授，博士生导师，
中山大学网络犯罪研究中心（广东省网络犯罪研究基地）副主任；
陈梓瀚，中山大学法学院研究生。
本文来源于《地方立法研究》2021年第5期。因篇幅较长，已略去原文注释。
摘要
关键词
目 录
一、问题的提出
二、“狭义共犯视角下”帮助信息网络犯罪活动罪的性质争议
三、“狭义共犯视角”的解释困境及其厘清
四、帮助信息网络犯罪活动罪“正犯性”的证成及其展开
结 语
帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用——基于正犯性视角的教义学展开
一、问题的提出
为适应蓬勃发展的互联网产业，我国《刑法修正案(九)》新增第287条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪。该条将网络犯罪帮助行为以独立的罪名进行处罚，起到了严密刑事法网、打击网络犯罪的作用。然而，对于如何正确理解本罪的性质，如何准确解释本罪的构成要件，在多大范围内适用本罪，理论与实践上仍存在较大分歧。笔者通过收集的案例发现，帮助信息网络犯罪活动罪的关联犯罪多为诈骗罪，但实践中，同样是帮助电信网络诈骗的行为，如何适用帮助信息网络犯罪活动罪进行定罪处罚，却存在同案不同判的现象。在此，本文选取以下典型案例加以分析。
[案例一] 行为人李某明知其银行卡被用于实施诈骗，于2020年2月持续多次提供银行卡给陈某、李某收取及转移诈骗所得款项，并从中获利。经统计，李某参与骗取汪某等10人共计人民币251万余元。法院最终认定被告人李某犯诈骗罪，是共同犯罪的从犯，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币1万元。
[案例二] 2019年5月9日，王某在明知邓某(另案处理)利用网络实施犯罪的情况下，仍使用自己的身份信息，在宝安区申请办理银行卡两张，后将上述银行卡以人民币600元的价格卖给邓某。2019年6月，吴某因被电信诈骗而向王某上述账户汇入人民币190万元。法院最终认定王某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑7个月，并处罚金5000元。
[案例三]2018年5月28日，宋某(另案处理)在我国台湾地区指派人侯博元等人进入中国内地到银行办理银行卡，用于电信网络诈骗等违法犯罪活动。刘育民、蔡宇彦、林某明知开办的银行卡可能用于电信网络诈骗等犯罪活动，但为了高额回报，依然积极参加。次日上午，5人在金华多家银行网点共开办了12张银行卡，并开通网银功能。当日晚，侯博元等5人在酒店被公安机关抓获归案，现场缴获银行卡、手机和电脑。
案例一与案例二的案件事实基本相同，但在罪名的认定上却大相径庭，所判处的刑罚也差异较大，其主要分歧在于帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的共犯之间的关系。案例一着眼于网络犯罪活动帮助行为的共犯性，在帮助行为既构成诈骗罪的共犯，又构成帮助信息网络犯罪活动罪时，根据《刑法》第287条之二第3款，依照处罚较重的规定定罪处罚，从而按犯罪数额认定成立诈骗罪。案例二既肯定帮助信息网络犯罪活动罪的共犯性，又强调其独立性，却在行为人的帮助行为可以构成诈骗罪共犯的情况下直接认定为帮助信息网络犯罪活动罪，而不考虑关联犯罪的较重处罚。
案例三则更进一步地放弃认定本罪对关联犯罪的依赖，被告人所开办的银行卡尚未被关联的下游犯罪人用于违法犯罪活动，法院仍然认定成立帮助信息网络犯罪活动罪。这种做法肯定了本罪的绝对独立性，认为成立本罪不以查实作为被帮助对象的犯罪行为为必要，从而对本罪的适用采取扩张的立场。对此，实务中也有反对的观点主张，根据《刑法》第287条之二第1款的规定，原则上应当查实被帮助的“犯罪”；同时，在查证帮助对象达到犯罪程度有困难的情况下，至少要求查实刑法分则规定的构成要件行为。在涉及多笔资金的案件中，即使适用“综合认定”规则，也应以查实部分资金为前提。
由此可见，司法实践对于本罪与其他关联犯罪之共犯的关系与区分并未形成共识，罪名适用也存在比较混乱的现象。本文认为，造成本罪司法适用不统一的根源在于对帮助信息网络犯罪活动罪的性质上的认识分歧。认为本罪行为具有共犯特性的观点，模糊了本罪与关联犯罪之共犯的界限，在罪名适用上具有随意性；而强调本罪绝对独立性的“正犯化”观点，则容易对帮助对象进行不当的扩张解释，从而极大地扩大本罪适用范围。因此，本罪性质的厘清决定着本罪的合理适用，本文试图对现有学说加以梳理并予以回应，进而证立帮助信息网络犯罪活动罪的正犯性，尝试为解释本罪提供新的思路。
二、“狭义共犯视角”下帮助信息网络犯罪活动罪的性质争议
(一)帮助行为正犯化说
帮助行为正犯化说认为，本罪在性质上属于共犯行为正犯化，这是指原本并非刑法分则明确指向的行为类型，被直接当作实行行为独立对待，不再考虑原来实行行为是否构成犯罪，不再套用原来实行行为的构成要素。其理由主要是：第一，网络环境下帮助行为的社会危害性常会超过实行行为的社会危害性，根据传统帮助犯理论难以有效预防和制裁，因此刑法通过本罪将具有严重社会危害性的网络犯罪帮助行为独立入罪。第二，网络帮助犯在主客观方面均独立于实行犯，在主观上难以认定帮助行为人具有与实行行为人的意思联络，在客观上难以认定数量庞大的实行行为人均构成犯罪。
因此，帮助信息网络犯罪活动罪将原本的帮助行为提升为正犯行为，在本罪的适用上，不用遵循共犯从属性原则，定罪上不再以正犯的不法行为为前提，在量刑上不再适用总则关于从犯的规定。
（二）量刑规则说
有学者主张刑法中“帮助行为”的处罚模式可以分为三种情况：帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化和量刑规则。帮助犯的绝对正犯化是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”“资助”“协助”等用语，例如《刑法》第120条之一第1款“帮助恐怖活动罪”。帮助犯的相对正犯化是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚取决于该帮助行为本身是否侵害法益及其程度。
据此，该观点认为《刑法》第287条之二只是帮助犯的“量刑规则”，而非独立的正犯。理由主要是：第一，为他人犯罪提供技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。第二，教唆他人实施网络帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，则不受处罚。第三，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照《刑法》第 27 条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚。
（三）中立帮助行为理论中立帮助行为理论认为帮助信息网络犯罪活动罪全面处罚中立帮助行为，若不加限制则会不当扩大刑法的处罚范围，不利于社会稳定和新兴网络技术的发展，缺乏正当性根据。例如有学者认为，从客观方面看，诸如互联网接入、服务器托管、网络储存等技术，以及广告推广、支付结算等服务都是中立无害的，并不具有危害社会的性质。应借鉴日本中立帮助行为的理论和实践，对中立帮助行为的处罚采取限缩态度，以维护公民的安定感和日常交易的稳定性。有学者则持较为保守的态度，认为中立帮助行为理论强调了网络服务提供者作为一般性经营活动主体的地位、技术行为的中立性以及对于利益、风险的权衡比较，可以限制网络服务提供者刑事责任的不当扩张，进而支持运用中立帮助行为理论来限制帮助信息网络犯罪活动罪的处罚边界。
(四) 基于犯罪参与体系的讨论
帮助信息网络犯罪活动罪的性质争议还重新唤起了犯罪参与体系之争。众所周知，关于犯罪参与体系存在区分制和单一制两种立场。两种立场的支持者，都基于犯罪参与体系对帮助信息网络犯罪活动罪这一类“帮助型犯罪”提出不同看法。
支持区分制的部分学者认为，帮助行为正犯化对我国刑法总则中共犯的规定形成冲击，架空了既有的共犯理论，打破了正犯、共犯的二元区分格局。而在另一部分区分制的支持者看来，恰恰可以作为共犯从属性的反证，使得坚持共犯从属性的区分制不再面临解释的困难，从而维护了原有制度的稳定性。
支持单一制的学者则认为，“正犯化”条款可以作为支持单一制的论据。例如，刘明祥教授认为，我国刑法将许多教唆行为、帮助行为规定为独立的犯罪，表明我国刑法没有采取共犯从属性说，将明显属于共犯的行为拟制(或升格)为正犯的实行行为，模糊了两类行为的界限，这与区分制的观念相冲突，进而支持我国采用单一正犯体系。还有少数学者认为，在单一制参与体系的框架下，“共犯正犯化”缺乏法定基础，将帮助信息网络犯罪活动罪理解为“从犯主犯化”更合适，因为这样的立法仅仅意味着原来属于从犯的帮助行为受到更严重的处罚，虽冠以独立的罪名，但很难说已经彻底逃出共同犯罪的归责模式。
三、“狭义共犯视角”的解释困境及其厘清
对于帮助信息网络犯罪活动罪的性质界定，上述观点实际上都遵循了共同的逻辑前提，即先入为主地将《刑法》第287条之二所规定的帮助行为放置在传统犯罪参与体系的语境背景下，将之视为存在对应于“正犯”的“狭义共犯”进行讨论。
（一）帮助行为正犯化解释路径的困惑
1.解释逻辑上的矛盾
帮助行为正犯化说指出，通过传统共犯理论解释网络帮助犯将面临主客观的疑难问题，而正犯化的途径有利于打击具有社会危害性的行为，这一点具有刑事政策上的合理性，大致把握了立法宗旨。但其问题在于没有摆脱共同犯罪的语境，从而不可避免地面临着解释逻辑的悖论。根据论者观点，本罪的设立是因为互联网中的部分犯罪帮助行为(共犯行为)的法益侵害程度更为严重及其在共犯关系中地位的提升，而因为实行行为缺乏罪量条件，或因为难以证明意思联络而无法构成其他犯罪的共同犯罪。然而，“正犯”与“共犯”是一组相对的概念，只有相对于“正犯行为”的“共犯行为”才能够被正犯化，既然不存在构成共同犯罪的行为，被正犯化的对象亦无从谈起。如果认为正犯化是将本能成立共同犯罪的行为独立成罪，为何将本该以共犯认定的行为进行所谓“正犯化”之后，就能理所当然地跳脱共同犯罪的处理方式，无须理会共犯从属性、共同犯罪之间的意思联络等要求，对此论者却并无令人信服的论证。
若按照“正犯化”的思路，并不能径直说明帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件中必然不包含“从属性”的内容。完全肯定帮助行为的独立性，认为行为人在提供网络帮助后，即使被帮助者没有实施犯罪行为或没有接受其帮助，行为人依然构成犯罪的观点也有失偏颇。
2.实质共犯论的误用
主张帮助行为正犯化说的学者试图通过“实质共犯论”作为帮助行为正犯化的理论根基。有的观点还认为，帮助行为如何具备可罚性的正当化根据是构成帮助行为正犯化的逻辑前提。本文认为这是对实质共犯理论的误用。
其一，我国《刑法》第287条之二的立法范式，并未运用实质共犯理论。“实质共犯论”解决的是运用共同犯罪理论区分同一罪名正犯与共犯的问题，并不能作为解释这一罪名的理论根基。既然对正犯和共犯的区分采取“实质共犯论”，便可以直接通过共同犯罪理论，将形式共犯论下的帮助犯作为实质的正犯处理，直接解决了共犯的刑事责任问题，而无须另行立法，为帮助犯设立单独的罪名。
其二，实质正犯的成立是对狭义共犯进行实质化解释，一方面主张脱离共犯理论的“正犯化”，另一方面却将实质共犯的成立作为解释的前提，这将导致帮助行为正犯化说在帮助信息网络犯罪活动罪性质的解释上捉襟见肘。对帮助信息网络犯罪活动罪的解释，应当立足于本罪独特的行为样态与法益侵害之间的对应关系，而不是通过共同犯罪理论牵线搭桥，借助于其他罪名的社会危害性。
3.共犯从属性的困境
帮助行为正犯化的狭义共犯视角导致网络犯罪帮助行为陷入共犯从属性与共犯独立性的困局，具体观点也无法达成一致。有论者强调了网络犯罪帮助行为的独立性，认为帮助行为正犯化与共犯处罚根据的因果共犯论立场以及共犯的从属性原理相冲突，其最直接后果是过分扩大帮助行为的处罚范围，其基本立场已经从共犯从属性原理滑向了共犯独立性说。有学者则认为帮助犯正犯化与共犯从属性是两个不同层面的问题，作为正犯的帮助信息网络犯罪活动罪也要遵循共犯从属性原则进行限制解释，被帮助对象只能是已经着手的构成要件行为。也有学者认为，本罪是介于正犯与共犯之间的“混合归责模式”，运用最小从属性理论以否定帮助行为正犯化。
对此，本文认为，将帮助行为设立为新的正犯，并不必然偏向共犯从属性或者独立性中的某一立场，两者并不直接相关。承认本罪具有正犯性质，并不影响对被帮助的“犯罪”在适用上进行扩大或限制解释。之所以出现上述共犯从属性的理论迷思，其根源在于以往所谓帮助行为正犯化的模糊概念，导致学界在解读本罪时过分专注于共同犯罪理论的内在自洽，而没有意识到设立新的独立罪名本身是创设新的正犯，而并不以帮助行为与被帮助的对象行为之间成立共犯关系为前提，更不依赖于被帮助对象是否属于正犯。帮助行为正犯化概念的提出，只具有对立法过程客观描述的意义，除此之外，并无法提供更多的理论实益。
第一，与立法规定不符。量刑规则说坚持共犯理论的扩张适用，但在罪名的解释上却显得更加牵强。该说认为，《刑法》第287条之二的成立完全依附于其他罪名条款的正犯行为。但如此一来，帮助信息网络犯罪活动罪虽有独立的罪名和量刑标准，却没有独立的构成要件，这显然与我国的立法规定不符。
第二，与立法根据不符。量刑规则说将帮助信息网络犯罪活动罪定位为纯粹刑罚适用条款，认为该条在定罪层面没有对帮助行为的认定带来任何影响，“即使《刑法修正案(九)》不增设本罪，制裁者也完全能够妥当处理所有的帮助行为”。立法所要解决的问题是由社会发展的现实决定的，从现实出发、从实际出发是立法的科学性要求。显然，这种观点将帮助信息网络犯罪活动罪的行为完全等同于其他关联犯罪的共犯行为，完全忽视了实践中亟待解决的不成立共同犯罪的网络犯罪帮助行为，与立法者增设本罪的现实根据不符，导致了本罪沦为僵尸条款。
第三，与立法目的不符。该说认为，当甲以帮乙进行A罪活动的目的为乙提供互联网服务，但乙却以此实施了B罪，在A、B两罪都不能成立的情况下，才能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。立法者设立本罪，是为了对现实中出现的信息网络犯罪相关的黑灰产业链条的各个环节均能予以打击，严密刑事法网，防止放纵犯罪。量刑规则说的见解则完全背离了立法目的，人为限缩了本罪的适用空间。
1.帮助行为的“中立性”难以证立
对于帮助行为的中立性，中立帮助行为理论内部有主观说、不特定对象说、日常性说、职业性说等争议，但并未能给出令人信服的解释。中立性的具体内涵并不清楚。
首先，从规范论的角度出发，刑法规范所应对的只有违反规范的行为和遵守规范的行为两种，并不存在第三种中间形态。如果外观上的业务行为违反了刑法规范，便不可能以中立性出罪。
其次，从概念逻辑的角度出发。一方面，既称之为“帮助”行为又赋予其“中立”属性，这种定义本身存在矛盾。另一方面，并不存在一种完全超然的中立性，如日常职业行为具有某种积极的社会价值，但是这并不代表其必然是中立的，因为几乎所有的行为都可能被置于刑事犯罪的情境之中。任何行为的性质，都取决于它所处的具体语境。
最后，从法益侵害的角度出发，中立帮助行为理论的支持者都预设了“业务行为不可罚”的前提。但是，业务行为并非绝对不可罚，而是取决于这种业务行为是否不当地侵害了法益。可以肯定的是，《刑法》第287条之二所规定的犯罪行为，本身不属于正当的业务行为，并不具有技术的中立性。司法实践中，许多构成该罪的行为是专门为下游犯罪服务的，例如2021年6月22日最新发布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称《电信诈骗解释(二)》)第8条第2款规定可罚的业务行为，即电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以构成帮助信息网络犯罪活动罪。立法者将这些行为予以犯罪化，是经过法益侵害性的衡量与司法实践的经验总结。
2.刑法解释的刑事政策考量
国外中立帮助行为理论经历了从全面处罚到限制处罚的变迁，学术史的演进展现了刑法、刑法教义学与刑事政策之间的关系。
首先，刑事政策学与罪刑法定原则支配下的刑法教义学存在相当的紧张关系。“根据刑法解释学(刑法教义学)，立法、司法和行刑的规范内容和意义的解释以及法律事实存在的证实，都必须限制在罪刑法定原则所限定的严格范围之内”，而“刑事政策学的使命在于解决法律事实的当为，而不局限于犯罪、刑罚等事实与规范的范围”。即使当代法治国家强调“刑法的刑事政策化”，也绝不意味着刑事政策对刑法的超越或替代，而是要求刑事政策在刑法的界域内对刑法的适用进行主动的调节。因此，刑法教义学可以在刑法解释适用中介入刑事政策的价值性、目的性、规范性考量，中立帮助行为理论正是对传统的刑事可罚性范围进行合目的性的限缩。但是，这种刑事政策在刑法教义学中的作用发挥，始终应在现有立法的框架下进行，受罪刑法定原则的有效限制。可以肯定的是，《刑法》第287条之二所规定的犯罪行为并不包括正当的业务行为。司法实践中，许多构成该罪的行为并不具有技术中立性，而是专门为下游犯罪服务的，例如，在“俞某波帮助信息网络犯罪活动案”中，行为人专门为犯罪分子制作信息嗅探器，窃取他人支付信息，从而帮助犯罪分子盗刷他人财产账户的行为。即便是具有正当业务外观的网络服务提供者，只要其帮助行为违反了法律义务，也应当认定为犯罪。
其次，刑法的刑事政策化也要求刑事政策对刑法的制定进行必要与适度的导向与调节。刑法调整和规范的社会关系始终变动不拘，一旦发现存在与现实的社会情势、犯罪态势及反犯罪斗争需要明显不相适应的情况，就应当适时地进行不法行为犯罪化。犯罪化包括立法上的犯罪化和法律适用解释上的犯罪化，法律适用解释上的犯罪化是具体适用解释刑法文本的问题。在刑法解释中， 为确保刑法规范的开放性，有必要赋予其合乎时代精神与现实需要的价值判断，解释者应当优先以刑事政策所代表的价值取向来填充其间的价值判断内容。正是通过为价值判断提供实体内容，刑事政策为教义学体系的演进提供方向性指导，防止后者蜕变为封闭、僵化的存在。从根本上讲，中立帮助行为理论所面临的问题，是对业务行为处罚范围的限制解释问题，最终要通过刑事政策上利益衡量的价值判断来解决。信息网络犯罪的帮助活动已经在社会中具有典型性，并且有处罚的必要，立法者已将类型化的法益侵害行为用立法的形式加以犯罪化。因而在罪名的适用问题上，基于电信诈骗等网络犯罪猖獗的严峻形势，将违反义务的网络服务提供者的行为认定为犯罪，呼应了刑事政策的要求。
3.中立业务行为理论的出罪理念
首先，帮助信息网络犯罪活动罪的设立与中立帮助行为的出罪理念并不矛盾。帮助行为入罪的立法只是将可罚的帮助行为规定为犯罪，并不代表处罚所有的网络犯罪帮助行为，不妨碍对部分帮助行为予以出罪。因此，不应该简单地从字面上理解中立帮助行为，中立性并不一定只限于帮助犯行为。事实上，即使是正犯行为，也可能由于行为属于正当业务领域而排除刑事责任。换言之，完全可以将所谓中立帮助行为中的“帮助”成分去除，称之为“中立业务行为”或“中性业务行为”，仅从帮助信息网络犯罪活动罪这一正犯的角度，对其行为是否“中立”作出判断。
其次，中立帮助行为理论的谦抑立场，对于保护国民自由而言是值得肯定的。论者质疑立法的根本原因在于对扩大处罚范围的担忧。然而《刑法》第287条之二明文例举了行为样态、规定了“明知”的主观要件和“情节严重”的实质限定，存在多种限缩解释的空间。实际上，刑法还有其他关于网络犯罪帮助行为的规定，例如第286条之一“拒不履行网络安全管理义务罪”就对以合法形式设立的网络服务提供者的“业务行为”进行规制，而且具有行政命令前置等更加严格的构成要件，并不会使处罚范围恣意扩张。因此，对于外观业务行为的处罚边界问题，完全可以通过对“帮助信息网络犯罪活动罪”这一正犯罪名本身的构成要件行为的扩张或限缩解释加以解决。
首先，关于共同犯罪参与体系的立法模式从来不乏争论，其中对立的立场是以“共犯从属性”为特征的区分制(限制的正犯论)和以“共犯独立性”为特征的单一制(扩张的正犯论)。在区分制内部，正犯和共犯的关系一直是困扰学界的问题，例如，共犯从属性与独立性互相对立，而在共犯从属性的问题上仍有从夸张到最小从属性的争论。单一制则由于理论基础不牢固，片面追求克服处罚漏洞，以及有损构成要件定型性等诸多缺陷而遭到批评。关于我国犯罪参与体系路径选择的文章可谓汗牛充栋。若从“共犯立场”出发审视帮助信息网络犯罪活动罪，须以解决了我国共同犯罪参与体系的取向为前提，这一任务显然要艰巨得多。
其次，在《刑法》第287条之二的语境下，实际上同区分制与单一制的对立无关。因为通过类型化、犯罪化成为刑法所明文规定的构成要件行为就是正犯行为，无论采取区分制还是单一制都可以将本罪视为独立的罪名。但如果坚持从共犯或从犯“转化”的视角出发审视本罪，无论区分制还是单一制都会陷入解释的困境。基于区分制的帮助行为正犯化说的缺陷在于对本罪性质的错误理解已如前述。而基于单一制的从犯主犯化观点也并不正确。一方面，若欲将共同犯罪的从犯进行主犯化，那么主犯化后的罪名应该是主犯所实施的犯罪，而并无必要创设一个新的罪名，比如将网络诈骗罪的从犯进行主犯化，则主犯化后的罪名应该是诈骗罪。另一方面，与被帮助的犯罪行为所构成的犯罪相比较，帮助信息网络犯罪活动罪往往处罚较为轻缓，例如诈骗罪比帮助信息网络犯罪活动罪的处罚更为严厉，将其视为主犯化也与刑法的规定不符。
四、帮助信息网络犯罪活动罪”正犯性“的证成及其展开
(一)帮助信息网络犯罪活动罪正犯性的立法解读
首先，我国刑法存在将狭义共犯的帮助犯拟制为正犯的立法规定。例如，《刑法》第240条第2款规定，“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的”，显然，接送、中转等行为在本质上属于拐卖妇女的帮助行为，刑法直接将其拟制为拐卖正犯的实行行为。又如，《刑法》第205条第3款规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。”让他人虚开或介绍他人虚开的行为本质上属于虚开行为的狭义共犯，刑法直接拟制为了虚开的实行行为本身。司法解释也存在类似的做法，比如2000年9月14日施行的《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕26号)第1条第3款以及2010年5月7日施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23号)第19条(二)都规定，行为人“制造货币版样”或“为他人伪造货币提供版样的”，依照伪造货币罪立案追诉和定罪处罚。可见，从区分制的共犯体系出发，这些规定才是将原本应当以共同犯罪的帮助犯定罪的情形直接拟制为正犯，将帮助行为视为实行行为同等对待。
其次，与上述罪名拟制正犯不同，我国刑法存在将日常用语中具有“帮助意义”或“帮助对象”但不以共同犯罪为必要的行为类型化为实行犯的罪名。例如，《刑法》第354条容留他人吸毒罪，第355条非法提供麻醉药品、精神药品罪，第359条引诱、容留、介绍卖淫罪等规定，显然是日常用语中的帮助性质的行为，但并不以被帮助的对象构成正犯为前提。此外，刑法中还有不少独立罪名，其条文并未出现“帮助”“协助”“资助”字样，却在事实上对其他犯罪行为具有帮助、促进作用。例如，第253条之一的侵犯公民个人信息罪，只要向他人出售或提供公民个人信息即构成本罪，而公民个人信息往往是电信诈骗团伙实施犯罪的重要素材来源，提供公民个人信息的行为实质上对电信诈骗犯罪提供了帮助，但并不必然构成共同犯罪。
最后，帮助信息网络犯罪活动罪不属于拟制的正犯，而是独立的罪名，是将具有社会危害性的特殊行为类型化为犯罪。一方面，本罪的行为并不建立在共同犯罪的基础之上，其本质不是某罪的帮助犯，帮助的对象也并不一定是完整犯罪意义上的正犯行为。这可以从刑法对本罪单位犯罪的规定中得到印证。《刑法》第287条之二第2款规定本罪可以由单位构成，而网络犯罪帮助行为所帮助的对象往往没有明文规定可以由单位构成，比如诈骗罪只能由自然人构成，如果单位为其他自然人实施诈骗犯罪提供网络帮助的行为，自然人构成诈骗罪，单位并不能构成被帮助的犯罪，只能成立帮助信息网络犯罪活动罪，此时，自然人的诈骗罪与单位的帮助信息网络犯罪活动罪并不成立共同犯罪。另一方面，对于网络犯罪帮助行为可以进行相对宽泛的解释，“帮助行为”不仅仅是帮助犯罪活动的行为，也可以是帮助非犯罪活动的普通违法行为。这得到了司法解释的认可，2019年11月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第12条第2款规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”可见，被帮助的对象是否达到犯罪的程度并不是认定本罪的必要条件，该罪的定罪处罚同样可以基于网络犯罪帮助行为本身的独立性。
(二)帮助信息网络犯罪活动罪正犯性的实践根据
如前所述，目前学界从传统共犯理论反观本罪之性质的主流观点，与立法的现实根据和诉求相违背。实际上，立法机关增设第287条之二最根本的理由在于，司法实践中存在着大量以帮助信息网络犯罪活动为业的黑色产业链，这些产业链中的帮助行为具有不同于传统共犯行为的特点，具有应独立定罪处罚的法益侵害性。
1.网络犯罪帮助行为的行为特性
实践中网络犯罪往往带有跨地域、跨领域整合信息和资源以用于犯罪的特点，一些犯罪以利益链为脉络，逐渐形成比较完整的产业链。这种以互联网为纽带，分工配合实施犯罪的方式，大大降低了网络犯罪的门槛和成本，在这个产业链中，帮助行为具有不同于传统共犯行为的特性。
以“钓鱼网站”诈骗为例，从域名注册和服务器的租用、网站的制作与推广、盗取他人账户信息、销售盗取的信息、实施诈骗、冒名办理银行卡、赃款提取等，每个环节都由不同群体的人员实施，往往互不相识，这些产业链各个环节都有可能独立经营，没有明确的犯意联络。如窃取公民个人信息者、倒卖公民个人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗、盗窃的共犯处理。同时，很多网络诈骗的帮助者才是整个网络犯罪链条中获益最大的。
有学者准确地将网络犯罪中这种产业化的有组织化犯罪方式描述为“犯罪协作”。这一现象具有三个特点：一是，犯罪协作是一种产业化的组织方式，每个行为人基于分工处于不同的“产业链条”，并按其分工提供“服务”，不从事具体的犯罪活动。二是，不同行为人之间的联系属于匿名性的交往，互不认识。三是，基本上没有犯意联络，处于上游的行为人对购买其技术或者信息的人利用其技术从事何种行为，前者是漠不关心，后者对于前者如何拥有技术、来源也不关心。这种犯罪协作模式具有产业化特征和上下游关系的特点。应该说，网络犯罪的这种犯罪协作并不要求行为人之间形成紧密的联系。实践中往往将没有形成紧密联系的帮助行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪，例如在“陈某友帮助信息网络犯罪活动案”中，行为人偶然向关联犯罪人出售少量的银行卡，为其实施关联犯罪提供帮助的，认定构成本罪。
2.网络犯罪帮助行为的法益侵害性
帮助信息网络犯罪活动行为的法益侵害性并不完全依附于被帮助的信息网络犯罪行为。首先，实践中“信息网络犯罪”的范围十分广泛，信息网络犯罪行为可能是极其轻微的行为。在下游的信息网络犯罪相关法益的侵害行为无法定型化的情况下，帮助信息网络犯罪活动行为的法益侵害性，只能回归该行为本身进行独立的刑法判断，而无法借助其他犯罪行为进行判断。
其次，帮助信息网络犯罪活动罪保护的是“阻挡层法益”。刑法对网络犯罪的规制规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”，因此，网络犯罪保护的法益是与网络空间相对应的网络公共秩序。由于互联网技术的迅猛发展，一些没有直接造成实害结果的行为会产生社会无法接受的风险。风险社会视角下，风险的管制是要预见可能造成破坏的根源，力求避免风险，保障人民的幸福安全。保护网络公共秩序是为了防范社会风险，只有对网络空间的公共秩序产生了实质性的侵害，才能成立相应的网络犯罪。比如拒不履行网络安全管理义务罪，如果网络服务提供者基于日常业务的行为，即使客观上对犯罪产生了帮助作用，只要履行了相应的网络管理义务，则没有损害网络空间的公共秩序，也就不成立该罪。同样的，帮助信息网络犯罪活动罪的设立，主要是为了打击不顾网络公共空间的安全秩序，为了牟取私利而帮助犯罪的行为。由于帮助对象的广泛性，帮助信息网络犯罪活动罪的设立已经成为避免网络犯罪处罚漏洞的兜底性罪名。本罪实际上创设了一种普遍性的义务，并且对网络犯罪的各个环节进行严密的预防。对于新时代下的网络犯罪而言，技术支持、广告推广与支付结算等帮助性行为往往在犯罪过程中起到关键作用，抑制此类帮助行为的出现，将有利于打击网络犯罪的蔓延，对保护网络秩序法益、发挥刑法积极的一般预防功能大有裨益。
(三)网络犯罪帮助行为正犯性的教义展开1.帮助信息网络犯罪活动罪不包括关联犯罪的共犯
网络犯罪帮助行为具有正犯性，帮助信息网络犯罪活动罪的成立不以成立关联犯罪的共同犯罪为前提，已如前述。但是，成立帮助信息网络犯罪活动罪的网络犯罪帮助行为是否仍然可能同时构成关联犯罪的共同犯罪，正犯性是否意味着非共犯性，这在理论和实践中仍有争议。
一种观点认为，本罪是共犯与非共犯的帮助行为共存的兜底罪名，其构成要件行为既涵盖能够构成关联犯罪之共犯的行为，也涵盖无法构成共犯的行为。相反的观点则认为，帮助信息网络犯罪活动罪的法益侵害与行为结构均具有独立性，因此本罪行为不符合共犯的要求，具有非共犯性。笔者认为，本罪处罚的范围不应当包括与关联犯罪成立共犯的情形，对于共犯关系稳定、意思联络清楚的，应当依照共同犯罪理论，直接以关联犯罪的帮助犯定罪处罚更为恰当。
首先，从刑法文义解释的角度考察，帮助信息网络犯罪活动罪可能包括了两种情形：一是能够通过传统共犯理论认定为关联网络犯罪的共同犯罪行为；二是无法认定为共同犯罪的帮助行为。诚然，网络的帮助行为确实有可能与关联的犯罪成立共同犯罪关系，甚至是上述产业化分工的“犯罪协作”，如果各分工环节之间联系紧密，且共同服务于同一犯罪，也依然能够成立共同犯罪。但是，承认网络犯罪帮助行为可以成为关联犯罪的共犯，并不能因此反过来认为此类网络犯罪帮助行为也必然同时构成帮助信息网络犯罪活动罪。是否成立具有正犯性的帮助信息网络犯罪活动罪，始终应当坚持罪刑法定原则，根据本罪的构成要件和行为的特殊类型性加以认定。
其次，从堵截性罪名的地位角度考察，帮助信息网络犯罪活动罪是堵截性罪名，其他罪名应优先适用。本文认为，本罪设立目的在于应对网络环境中出现的新类型帮助行为，而不在于解决关联犯罪的共犯。立法目的意图处罚的网络犯罪帮助行为具有以下几方面的特殊性：一是关联犯罪的范围不确定；二是被帮助的单个关联犯罪行为并不要求达到入刑的罪量标准，但往往数量众多；三是不存在犯罪的事前通谋。这些特点使得本罪行为的类型性不同于关联犯罪的共同犯罪，在认定此类网络犯罪帮助行为构成关联犯罪的共同犯罪时会出现障碍，勉强以关联犯罪罪名直接定罪处罚也会有损构成要件的定型性，从而不能准确评价这种行为，无法做到罚当其罪。对于网络犯罪黑灰产业链的刑事规制，只有在其他罪名难以适用的前提下，才可以充分考虑帮助信息网络犯罪活动罪的适用，如此才更符合本罪的堵截性质，防止其被扩大适用成为口袋罪名。
再次，从增设新罪适用原则的角度考察，刑法新增罪名的解释应当限定在旧法无法处理的行为类型内。刑法“增设新罪必须遵循必要性、类型性、明确性、协调性的原则”，应当以一个行为严重侵犯法益或出现被侵害的新型法益为必要。如果某种行为按照现有刑法规定能够处理，就没有必要增设新罪，“所谓按现行刑法能够得到处理，不只是按现行刑法分则能够得到处理，而且包括按现行刑法总则能够得到处理。因为总则与分则是不可分割的整体，许多值得科处刑罚的行为(如组织犯、教唆犯、帮助犯)并没有在分则中规定，但完全可以通过适用总则的规定，再适用分则的法定刑，从而给予刑罚处罚”。因此，对于能够认定为共同犯罪的案件，应当积极运用共同犯罪理论对犯罪行为进行充分地评价，而不应再借助其他新的罪名，否则，必然使刑法总则被虚置。同样的，在刑法已经增设了新罪的情况下，也仍应遵循必要性原则，并协调好总则与分则的关系，对新罪的适用做限制解释，将其限定在刑法增设新罪之前无法得到处理的特定行为范围内，对能够成立共同犯罪的，依照总则共同犯罪处理。
最后，从司法实践的角度考察，在网络诈骗犯罪的帮助团伙中，同样实施帮助行为的参与人，法院往往根据帮助行为与关联的诈骗犯罪的紧密性分别定罪。对于与诈骗团伙紧密联系的帮助团伙组织者，被认定为诈骗罪的共同犯罪；对于其他只是被雇佣的技术、财务人员的帮助行为，则被认定为帮助信息网络犯罪活动罪。例如在“孙祖巡、周宇诈骗案”中，诈骗集团利用周宇、孙祖巡为首的犯罪帮助团伙，一共骗得多个不同受害人112万余元，法院最终认定与诈骗团伙进行联系的行为人周宇构成诈骗罪的从犯，判处六年有期徒刑，而孙祖巡等其余八人只构成帮助信息网络犯罪活动罪。
2.帮助信息网络犯罪活动罪竞合条款的适用
《刑法》第287条之二第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”如何理解该条款，仍有争议。有学者认为此款意在规定本罪与其他共同犯罪的竞合关系，属于法条竞合。本罪属于一般罪名，而其他犯罪属于特殊罪名，原则上应当适用特别法优先于普通法，但由于本罪第3款规定了“择一重处罚”，是刑法分则的特别规定，在本罪与其他犯罪竞合时，应当优先适用重法。司法实践有判例则采取相反的立场。例如在“段某鹏、甘某诈骗案”中，法院认为，被告人段某鹏虽然事前明知他人实施电信诈骗而为其提供通信传输技术支持，但其并未直接实施诈骗行为，亦没有根据诈骗的金额获取利益。虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号)中规定明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供通信传输等技术支持的以共同犯罪论处，但同时规定了法律和司法解释另有规定的除外。而《刑法》第287条之二即属于法律另有规定的情形，故本案应当依据特别规定优先适用的原则认定被告人段某鹏构成帮助信息网络犯罪活动罪。
虽然上述理论与实践的结论不同，但两者出发点却是相同的，即认为帮助信息网络犯罪活动罪与关联犯罪的共犯可以成立竞合关系。笔者认为帮助信息网络犯罪活动罪并不包括关联犯罪的共犯，因此，本罪与关联犯罪的共犯之间不会出现想象竞合犯或法条竞合犯的关系，第3款也并不解决两者的法条适用问题。对于构成关联犯罪共同犯罪的行为直接按关联犯罪定罪，不再成立本罪。第3款的竞合规则“针对独立犯罪罪名在与其他罪名产生竞合的情形如何进行适用作出的规定”，只适用于本罪的实行行为触犯其他犯罪的正犯的情形，如帮助网络犯罪的行为同时构成了破坏计算机信息系统罪时，应从一重罪处罚。
3.帮助信息网络犯罪活动罪帮助行为对关联犯罪的有效性
当行为人为实施信息网络犯罪的他人提供帮助时，若他人并未实际着手或者并未接受、使用行为人的帮助时，行为人能否成立帮助信息网络犯罪活动罪？帮助行为正犯化说认为，成立该罪不以正犯的不法构成要件为前提，“量刑规则说”则持反对观点。笔者认为，虽然本罪不包括共犯成立的情形，但本罪的帮助行为应具备有效性，应当查实行为人所提供的帮助被实际运用于下游犯罪。
首先，本罪的构成要件规定，“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助”，从文义解释角度上看，“提供帮助”表明了接受帮助的关联犯罪人应当实际使用本罪行为人提供的帮助服务或工具。
其次，行为人提供的帮助行为必须对关联犯罪起到实质性的促进作用，这是由本罪的法益侵害性决定的。若关联犯罪人并未实际接受本罪行为人的帮助，网络空间的公共秩序尚未受到侵害，则行为人不构成本罪。
最后，《解释》第12条第1款列举了本罪“情节严重”的七种情形，其中第(二)至第(四)项规定了涉案数额及违法所得的标准，第(六)项则要求造成严重后果。可见，构成本罪“情节严重”的要件应以行为人提供的帮助对关联犯罪起到实质性作用为前提。第2款规定，“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”第13条规定，“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”《电信诈骗解释(二)》第12条也规定，为他人实施电信网络诈骗犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，或者窝藏、转移、收购、代为销售及以其他方法掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，诈骗犯罪行为可以确认，但实施诈骗的行为人尚未到案，可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。可见，无论被帮助对象是否达到犯罪的程度、是否到案，被帮助对象所实施的行为应当被确认，客观上要求存在关联犯罪的行为事实，帮助行为应当具有有效性。
结 语
刑法面对不断滋生的具有社会危害性的网络活动应当做出及时调整。网络犯罪中的帮助行为，具有对于下游关联犯罪的“参与性”，也有其自身类似于非法经营的行为性质。这种行为让关联犯罪利用网络空间的特点扩张犯罪活动，加大了国家对关联犯罪的打击难度，冲击了互联网的管理秩序。立法者为了维护网络空间的公共秩序，并进而保障公民的其他权利，将具有独立社会危害性的行为通过立法类型化、犯罪化而形成新的罪名，这种做法不会危及传统共同犯罪理论。传统观点均先入为主地将帮助信息网络犯罪活动罪的实行行为视作“实质上的共犯行为”，立足于“狭义共犯视角”解读网络犯罪活动的帮助行为，从而导致理论的误解和实践的误区。因此，应当从正犯的视角阐释网络犯罪帮助行为的正犯性，才能准确把握网络犯罪帮助行为独立犯罪化的立法模式，正确划定帮助信息网络犯罪活动罪的可罚范围。责任编辑：陈 颀------------------------------------公众号学生编辑：郜文风初审：麦思敏 刘懿阳审核：吕 万审核发布：黄 瑶
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